インターネットの発達により、私たちが「発信者」として、作品を公開する機会が飛躍的に増えました。しかも、間に専門の編集者や校閲者はいません。私たちは、自分の作品が、著作権その他の他人の権利を侵害していないかに注意を払わなければいけないのです。 その際、最もやっかいな問題の一つに、「引用」という問題があります。
私たちは、何かメッセージを伝えたくて作品を発表する場合、他にも同じ考え方を発表している人がいればこれを紹介したくなりますし、異なる考え方を発表している人があればこれを批判したくなります。その場合、自分の作品の中に、その他人の作品の全部又は一部を引いて用いたくなります。
もちろん、著作権者の許諾を得れば、何の問題もありません。しかし、それも大変な話です。相手がその道の大家である場合そもそもコンタクトがとれるかもわかりませんし、相手の作品を批判的に捉える場合いやだといって断られる可能性もあります。だからといって、その作品を引用して利用できないということになると、私たちは、思い通りのメッセージを伝えられなくなってしまいます。
そのため、著作権法は、３２条１項で、一定の条件の下で他人の著作物を引用して利用する場合、著作権者の許諾がいらないと規定しています。ただ、この条文は非常に抽象的で漠然としているため、具体的な利用行為が適法な「引用」にあたるのかを判断するのが非常に難しくなってしまっています。
著作権法３２条１項は、次のような規定になっています。
公表された著作物は、引用して利用することができる。この場合において、その引用は、公正な慣行に合致するものであり、かつ、報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲で行われるものでなければならない。
この条文から、著作者の許諾なしに引用して利用するための要件として、以下のようなものが抽出できます。
１） その著作物がすでに公表されていること
２） その引用が公正な慣行に合致すること
３） 引用の目的上正当な範囲で行われていること
ここで「公正な慣行」とは、「世の中で著作物の引用行為として実態的に行われており、かつ、社会感覚として妥当なケースと認められるもの」【注1】 をいいます。実際には、「公正な慣行に合致し」という要件と、「引用の目的上正当な範囲内で行われる」ことという要件をあわせて、
１） 引用して利用する側の著作物と利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができること（明瞭区分性）、
２） 両著作物の間に前者が主、後者が従の関係があると認められること（主従関係性）
を意味するとされることが多いようです【注2】 。
さらに、出所の明示をおこなうことを、許諾なしの引用が正当化されるための要件ないし条件とする見解【注3】 もあります 。しかし、出所の明示は、３２条１項に基づく引用がなされた場合に引用者に課せられる義務と考えるべきなのです。といいますのも、出所の明示だけが不十分だった場合、出所の明示が許諾なしの引用が正当化されるための要件だとすると、その要件を欠くわけですから、原則に立ち返って、他人の作品を利用した行為が著作権侵害行為（３年以下の懲役又は３００万円以下の罰金（著作権法第１１９条））となります。しかし、それは、出所明示を怠った場合の法定刑を３０万円以下の罰金とした著作権法第１２２条の趣旨に反するといえるからです。
著作権者の許諾なしに引用を行うにあたって、一言一句修正してはいけないのかどうかという点は、しばしば論争のタネになります。もちろん、原文のとおり一字一句修正せず引用すれば何の問題もないわけですが、そうもいかない場合が多いからです。一番多いのは、文章を要約した上で引用したい場合です。読者層を考えて、文体を変えたい場合等も多いと思います。
著作権法３２条１項は、引用を行うにあたって、一字一句そのまま引用を行わなければいけないなどということを明文上規定していません。では、要約引用等が許されないという見解は何を根拠にしているのでしょうか。
一つは、ベルヌ条約第１０条第１項の規定を根拠にしています。ベルヌ条約第１０条第１項は、
既に適法に公衆に提供された著作物からの引用（新聞雑誌の要約の形で行う新聞紙及び定期刊行物の記事からの引用を含む。）は、その引用が公正な慣行に合致し、かつ、その目的上正当な範囲内で行われることを条件として、適法とされる。
と規定されています。このうち、特に括弧内部分に注目します。つまり、新聞や雑誌の記事については、この括弧書きによって、要約して引用することもここでいう「引用」に含まれると規定しているわけです。そして、これを反対解釈すると、新聞や雑誌の記事以外の著作物に関しては、要約したものはここでいう「引用」にはあたらないのだと考えるわけです 【注4】 。
もう一つは、著作権法第４３条の規定を根拠とします。著作権法第４３条は、
次の各号に掲げる規定により著作物を利用することができる場合には、当該各号に掲げる方法により、当該著作物を当該各号に掲げる規定に従って利用することができる。
一 第３０条第１項又は第３３条から第３５条まで 翻訳、編曲、変形又は翻案
二 第３１条第１号、第３２条、第３６条、第３７条、第３９条第１項、第４０条第２項又は前２条 翻訳
と規定されています。そして、私的利用等の場合（第１号）には利用方法として翻訳だけでなく編曲、変形、翻案も明文で掲げているのに対し、引用等の場合（第２号）の場合には利用方法として翻訳のみが掲げられ、編曲、変形、翻案が掲げられていないことに注目します。それゆえ、引用の場合、変形・翻案は許されないのだと考えるわけです。そして、要約というのは翻案にあたるわけだから、引用にあたって要約を行うことはゆるされないのだと考えるわけです 【注5】 。
しかし、下級審裁判例の中には、要約による引用を認めたものがあります。俗に「『血液型と性格』の社会史」事件地裁判決【注6】 といわれているのがそれです。この事件は、竹内久美子さんが執筆した「小さな悪魔の背中の窪み──血液型・病気・恋愛の真実──」という書籍のなかの「『血液型の性格』の関係はなぜ“俗説”なのか……そのなかなか単純ではない歴史」という節が、松田薫さんの「『血液型と性格』の社会史」という書籍を無断で複製ないし翻案したものであるとして、松田さんが竹内さんを相手に、著作権（複製権・翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）を侵害したとして、損害賠償及び謝罪広告の掲載を求め、出版社である新潮社に対して出版等の差止めを求めたものです。被告の竹内さんたちは、「小さな悪魔の背中の窪み──血液型・病気・恋愛の真実──」の記述は「『血液型と性格』の社会史」を複製したものでも翻案したものでもないと主張するとともに、仮に複製ないし翻案にあたるとしても、著作権法第３２条第１項により許容される引用にあたると主張したのです。
裁判所は、要約引用が認められるかどうかという点につき、次のように判示しました。
まずは、要約引用が「公正な慣行」に合致していることを次のように示しています。
１） 新たな言語の著作物を創作する上で、他人の言語の著作物の全体又は相当広い範囲の趣旨を引用する必要のある場合があるが、その場合、それを原文のまま引用するのでは、引用の名の下に他人の著作物の全部又は広範な部分の複製を認めることになり、その著作権者の権利を侵害する程度が大きくなる結果となり、公正な慣行に合致するものとも、正当な範囲内のものといえなくなるおそれがあり、
２） 引用される著作物が場合によっては、記述の対象が広範囲にわたっており、引用して利用しようとする者にとっては、一定の観点から要約したものを利用すれば足り、全文を引用するまでの必要はない場合があるのであり、
３） 原著作物の趣旨を正確に反映した文章で引用するためには、原文の一部を省略しながら切れ切れに引用することしか認めないよりも、むしろ原文の趣旨に忠実な要約による引用を認める方が妥当であって、
４） 現実にも要約による引用が社会的に広く行われている
というのです。
その上で、先程述べました要約引用と著作権法第４３条との関係については、
１） 著作権法第４３条は、各著作権制限規定の立法趣旨とこれによる通常の利用形態を考慮するとともに、著作者の有する著作権法２７条、２８条の権利を必要以上に制限することがないように、著作権制限の規定ごとに、翻訳、編曲、変形又は翻案の方法によって利用できる場合と翻訳によって利用できる場合とを別に定めたものであるが、それは、各制限規定が定める場合において通常必要と考える行為を、翻訳、編曲、変形又は翻案という大まかな区分にしたがってわけたものである。
２） 引用の場合、音楽の著作物を編曲して引用したり、美術の著作物を変形して引用したり、あるいは脚色又は映画化のように異種の表現類型へ変換したり、物語の時代や場所を変更するなど典型的な翻案をした上で引用したりすることが必要な場合が通常考えられないことから、引用の場合許される他人の著作物の利用方法として、編曲、変形及び翻案を敢えて掲げなかったのである。要約による引用については、その必要性や著作者の権利との調整が検討されたことをうかがわせる証拠はない。
３） （改めて要約による引用についてその必要性や著作者の権利との調整が検討してみると）要約による引用は、翻訳による引用よりも、一面では原著作物に近いのであり、また、広く一般に行われており、実際要約による引用を認める方が妥当である。
４） したがって、他人の言語の著作物をその趣旨に忠実に要約して同種の表現形式である言語の著作物に引用するような場合については、そもそも同法４３条２号の立法趣旨が念頭に置いている事例とは利用の必要性、著作者の権利侵害の程度を異にするものであり、同条２号には、翻案の一態様である要約によって利用する場合を含むものと解するのが相当である
と判示したのです【注7】 。
著作権法上、著作者に翻案権というものが認められています（著作権法第２７条）。先行する著作物を参考として、先行する著作物「を読まなくても」それ「が表現している著作者の思想・感情を読者に感得させる」 【注8】 ものを作った場合には翻案権侵害とされる余地があります。その限度において、「著作権法は表現を保護する規定であって、アイディアを保護する規定ではない」というテーゼがうち破られています。要約という、ある意味で「表現」それ自体を必ずしも模倣しているわけではないものが、著作権法により制約されてしまっているのです。仮に要約引用が一切認められないとすると、先行する著作物により表現されているアイディアを表現したい場合、先行者の言い回し、文体に拘束されてしまうことになります。すると、そのアイディアをよりわかりやすい言い回し、読者対象にあわせた言い回しで表現することができなくなってしまいます。それが妥当でないことは明らかでしょう。
「『血液型と性格』の社会史」事件地裁判決も、要約が不正確な場合まで、著作者は要約による引用を甘受せよといっているのではありません。「膨大であったり難解であったりする学問研究の内容をその論文等の著作者以外の者が原著作者に無断で要約して紹介するということは、一般市民に研究内容等を誤って伝えるおそれ」【注9】 があるとしても、要約内容が誤っている場合に、訂正を求めるなり、出版を差し止めるなり、謝罪広告を求めるなりすればよいことです。翻訳の場合と同じことなのです。
このように考えるならば、「『血液型と性格』の社会史」事件地裁判決が判示するとおり、要約等による引用も認めるべきだろうと思います。
では、要約して引用する場合、引用する著作物と引用される著作物との明瞭区分性はどのように確保したらよいでしょうか。
鍵括弧でくくったりすると、鍵括弧内の文章が引用される著作物の原文そのままであると誤解を受けてしまいますので、それは避けるべきでしょう。「『血液型と性格』の社会史」事件地裁判決は、この点に関し、一般論としては何も触れていません。具体的な議論としては、当該引用部分の前に、「『［血液型と性格］の社会史』（松田薫著、河出書房新社）という本を手掛かりに、その内容を要約する形で説明してみよう。」との記載があり、当該引用部分の後に、「以上が松田氏の前掲書から私なりにまとめた、大正から昭和初期にかけての“血液型騒動”の顛末である。」との記載がある場合には明瞭区分性があるとしています。また、要約引用部分の前に、「血液型と正確との関連を論ずることについて、これまでどんな歴史があったのか調べてみることにしたのである（『「血液型と性格」の社会史』、松田薫著、河出書房新社、などを参考にしました。）との記載があり、要約引用部分の後で段落を変えて、「現在、血液型と性格との間には一切の関係がないのだと主張される背景には、血液型と性格の相関について、決め手となるような結果が得られないという事情が確かにある。それならそれは仕方のないことだろう。しかし、ひょっとすると血液型学の権威、古畑種基の威光がまだ残っているのかもしれない（古畑が亡くなったのは１９７５年）と「血液型と性格」の歴史を垣間見た私には思えなくもないのである。」との記載がある場合にも、引用する著作物と引用される著作物とが一応明瞭に区分されているものと認められています。表示形式や文脈から判断して、当該著作物が要約された上で引用されている部分がどこからどこまでかが一般の読者に明らかにわかるようになっていれば、明瞭区分性の要件を満たしているといってかまわないと思います。
なお、他人の著作物を要約して引用する場合、その著作者の持つ同一性保持権を侵害することにならないかという点も問題とはなります。この点につき、「『血液型と性格』の社会史」事件地裁判決は、
著作権法第４３条の適用により、他人の著作物を翻訳、編曲、変形、翻案して利用することが認められる場合は、他人の著作物を改変して利用することは当然の前提とされているのであるから、著作者人格権との関係でも違法性のないものとすることが前提とされているものと解するのが相当であり、このような場合には、著作権法第２０条２項第４号所定の「やむを得ないと認められる改変」として同一性保持権を侵害することにはならないと解するのが相当である
と判示しています。私は、翻案等により作成された二次的著作物を二次的著作物として表現する場合においては、二次的著作物から看得される原著作物に表現された思想または感情が、原著作物に表現されている思想または感情と本質的に乖離していない限り、同一性保持権侵害にはあたらないと思います。すると、引用される著作物の趣旨を正確に保持しつつ要約する限りにおいては、同一性保持権侵害にはそもそもあたらないというべきだと思います【注10】 。
コンピュータ技術の発展と普及の中で、私たちは、他人が作成した絵や写真を、自己の作品の中に容易に取り込むことができるようになりました。また、表現手段として絵画や写真がふんだんに用いられるようになりましたから、これを批判したり、批評したりするためには、他人が作成した絵や写真を自己の作品を取り込まざるを得ないケースが増えました。
このように著作権者の許諾なしに他人が作成した絵や写真を取り込むことも、著作権法第３２条第１項によって正当化されるかということは、しばしば問題となります。問題が特に顕在化したものとしては、レオナール・フジタ絵画複製事件と「脱ゴーマニズム宣言」【注11】 事件 とがあります。
レオナール・フジタ絵画複製事件とは、小学館が「日本美術全集」を出版するにあたり、藤田嗣司画伯の未亡人から藤田画伯の絵画の掲載を断られたにもかかわらず、その全集の中の近代美術史に関する解説文のなかに引用という形で藤田画伯の絵を掲載してしまったという事件です。
「脱ゴーマニズム宣言」事件とは、小林よしのりという、政治的なメッセージを漫画（「ゴーマニズム宣言」」）という手法を通じて発表している漫画家の主張を批判する論文を制作するにあたって、その漫画のカットを複数論文に取り込んだという事件です。
レオナール・藤田絵画複製事件の高裁判決【注12】 は、引用された絵画の鑑賞性が高く【注13】 、他方、解説文と当該絵画との結びつきが必ずしも強くないとして、当該絵画は解説文に対して従たる関係にあるということはできないと判示されました。この判決を受けて、絵画等の美術の著作物については、引用が認められることはないのではないかという見解もでてきました 【注14】 。
しかし、著作権法第３２条１項は引用される著作物を言語の著作物に限定していません。また、レオナール・藤田絵画複製事件の高裁判決もまた、引用された著作物が絵画でないから引用は許されないという粗略な論理構成をとっていません。解説文と当該絵画との結びつきが強い場合、言い換えれば、当該絵画を引用しなければ当該解説文により十分に思想又は感情を表現することができないような場合には、絵画であっても著作権者の許諾なくして引用できるといえるのだと思います。そして、まさにそのような場合にあたるのではないかとして注目されているのが、「脱ゴーマニズム宣言」事件なのです。
ここでは、従来であれば言語のみで伝達されていたであろう種類の言説が、漫画という言語と絵画が密接に複合した方法を用いて表現されている場合、特に、絵画部分が読者に与える情報量が無視できないほど多い場合に、これを批評するに当たっては、言語の部分の引用しか許されないのか、絵画の部分も含めて引用することが許されるのかということが問題となっています。私は、このような場合には、的確な批評を行うにあたっては絵画の部分を含めて引用することは避けがたいですので、当該絵画部分が言語部分を超えて読者に伝えようとしている情報（ニュアンスや原著者の好悪感情等をも含みます。）を批評の対象としている限りにおいては、引用する側の文章と引用される側の絵画との間に密接な結びつきがあり、前者と後者との間には主従関係があると認めてよいと思います【注15】 。
多くの作品が、さほど著名でない作者によって作られ、出版社を通すことなく、ホームページ上などに発表されるようになってきていますが、このような作品の作者が既存の著作物を引用しようと思ったときに、許諾を受けようと思っても、許諾の申請を受け、許諾を与えるための仕組みが、既存の著作物の出版社や著者により用意されているとはいえないのが現状です。このような現状において、許諾なしに引用ができる範囲を限定的に解釈することは、多くの人々の表現の自由に広範な制限をかけることにもつながりかねません。引用の名の元に剽窃を行うことまで許すべきではないにせよ、一般常識に従った線まで、正当な引用の範囲を広げる時期にきているように思います。